ISS x Local da prestação do serviço – Advocacia Tributária

ISS x Local da prestação do serviço – Advocacia Tributária

advogado-tributarista-sp

advogado-tributarista-sp

Objetiva a declaração de nulidade das Certidões de Dívida Ativa que lhe foram lavradas. Em caráter emergencial, requer a suspensão da exigibilidade de tais títulos, com o consequente sobrestamento do andamento das respectivas execuções fiscais.

Nos termos da inicial, a autora consiste em uma sociedade constituída por dois irmãos, que atuam na área de engenharia. Seus ganhos centram-se nos honorários percebidos em decorrência de suas atividades. A empresa é de pequeno porte e não tem patrimônio expressivo. No período compreendido entre 2004 a 2008, a autora foi contratada para prestar serviços nos Municípios de Camaçari e Eunápolis, ambos no Estado da Bahia.

A autora prestou serviços em seu nome, nos referidos municípios, até o momento em que os mesmos municípios isentaram do recolhimento do ISS os prestadores de serviços dessa natureza.

No entanto, o agente fiscal de São Paulo, sem verificar o local da prestação de serviços, autuou a autora pelo suposto não recolhimento do ISSQN sobre o faturamento durante aquele período. Desta autuação resultaram duas execuções fiscais: 0693198/908 e 0693199/08, com base nas respectivas certidões da dívida ativa.

A tese inicial apega-se ao argumento de que o imposto não é devido considerando que os serviços foram prestados em outro município que, inclusive, concedeu isenção. Os serviços prestados foram acompanhamento e fiscalização da execução de obras e engenharia, arquitetura e urbanismo.

O ISSQN incidente sobre o serviço de acompanhamento e fiscalização de obra de engenharia deve ser recolhido no local da execução do serviço. Como o serviço foi prestado nos municípios de Camaçari e Eunápolis – os quais concederam a respectiva isenção, a autora entende não ser cabível a incidência e cobrança do ISSQN.

Ainda destaca que o ISSQN em relação às sociedades de profissionais liberais autônomos , índice o recolhimento diferenciado, ou seja, parcela fixa anual para cada profissional habilitado e não sobre o valor do faturamento. E para tanto, alguns requisitos devem ser preenchidos: sociedade uniprofissional, sem caráter empresarial, formada para prestação de serviços especializados e responsabilidade pessoa de cada integrante da sociedade.

A sociedade pessoa do sócio subsiste ainda que vinculado à sociedade de profissionais liberais, por expressa imposição legal não só da legislação específica mas também pela regra geral disposta no Código de Defesa do Consumidor. Requisitos estes que foram preenchidos pela autora. Assim, faria jus ao recolhimento do ISSQN em valor fixo.

Conclui por sustentar a iliquidez e incerteza dos títulos A petição inicial veio acompanhada pelos documentos de folhas 27/287. O pedido de tutela antecipada restou indeferido a folhas 189/190.

Contra esta decisão foi interposto recurso de agravo de instrumento ao qual foi dado efeito ativo e negado provimento (folhas 334). Na defesa apresentada na modalidade de contestação (folhas 221/232), a Municipalidade de São Paulo sustentou que o tributo pe devido no local do estabelecimento do prestador. Nega a presença dos requisitos legais para a configuração da sociedade uniprofissional. Houve réplica. Saneador a folhas 264/, oportunidade em que restou deferida a produção de prova pericial. Laudo pericial a folhas 355/384 e esclarecimentos de folhas 500/515.

Por fim, as partes manifestaram-se por memoriais. Do essencial, o relatório. FUNDAMENTO E DECIDO.

A autora, prestadora de serviço sediada em São Paulo, objetiva desconstituir o auto de infração que lhe foi lavrado sob o fundamento de que o tributo deveria ter sido recolhido em São Paulo. No entanto, com o entendimento de que o ISS é devido no local da prestação de serviço, a autora valeu-se da isenção concedida pelos Municípios de Camaçari e Eunápolis e deixou de efetuar o respectivo pagamento.

A tese inicial, ainda,apega-se à tese de que a autora foi constituída na modalidade de sociedade unipessoal, composta por dois irmãos e especializada em engenharia. Porquanto ausentes preliminares, passo à análise direta do mérito. E para tanto, três são as questões essenciais a serem esclarecidas: A) em qual local o tributo deve ser recolhido? B) houve prova de que os serviços foram prestados nos Municípios de Camaçari e Eunápolis? C) o tributo deve ser calculado com base no faturamento considerando tratar-se de sociedade uniprofissional?

Pois bem. Toda obrigação tributária surge em algum lugar. É o local da concretização do fato gerador. É decorrente do princípio da territorialidade da lei tributária que,normalmente, define qual a legislação aplicável. É de capital importância em matéria de ISS, em que mais de 5.550 municípios são, em tese, sujeitos ativos do imposto.

Para evitar conflitos intermunicipais, o artigo 102 do CTN regula a matéria. Disciplina de forma específica para o ISS o artigo 12 do Decreto-lei nº 406/68: Art. 12. Considera-se local da prestação do serviço: A) o do estabelecimento prestador do serviço, ou na falta deste, o do domicílio do prestador; B) no caso de construção civil, o local onde se efetuar a prestação.

Esse aspecto espacial, também conhecido por aspecto territorial, tem íntima ligação com o aspecto subjetivo do fato gerador, à medida que fixa a competência de determinado município dentre os milhares de municípios que compõem a Federação Brasileira. E, ao se tratar de construção civil, é o local da prestação que define o município competente para tributar.

O Superior Tribunal de Justiça decidiu que, para fins de ISS, importa o local onde concretizado o fato gerador, como critério de fixação de competência do Município arrecadador e exigibilidade do crédito tributário ainda que se releve o teor do artigo 12, alínea a, do Decreto-lei nº 406/68 (Embargos de Divergência no REsp nº 130.792-CE, Rel. Min. Ari Pargendler, DJ 16.06.2000, p. 66). Antes havia decidido que o município competente para exigir o ISS é aquele onde o serviço é prestado (Embargos de Divergência no REsp nº 168.023-CE, Rel. Min. Paulo Gallotti, DJ 03.11.99, p. 78).

Destarte, tem-se por certo que, em sendo atividade de construção civil, o local competente para recolhimento do tributo é o local onde realizado o serviço. Por outro lado, os Municípios mencionados na inicial concederam isenção tributária em favor prestadores de serviço, de forma a afastar a incidência do ISS. No caso concreto dos autos, a autora comprovou a prestação de serviço naqueles municípios? A perícia verificou que o serviço prestado pela autora nos municípios mencionados foi de assessoria e consultoria, planejamento, execução de procedimentos, elaboração e análise de orçamentos e propostas técnicas/comerciais, assessoria técnica e comercial na intermediação de negócios (folhas 379).

Há aditivos nos quais nada se menciona acerca das atividades desenvolvidas. O auto de infração que se pretende desconstituir apega-se ao período compreendido entre 2004 a 2008 e a autora não recolheu ISS, durante este período, em São Paulo. (folhas 379). A perícia constatou, ainda, a irregularidade ou insuficiência na escrituração contábil da autora (folhas 380/381). Ainda com apego na conclusão pericial, tem-se que o decreto 4510/2007 de 27.09.2007, emitido pelo Prefeito do Município de Camaçari – Estado da Bahia, houve concessão da isenção tributária a empresa EG Engenharia S/C ltda somente para o contrato nº 01/09/2005, convolado com a empresa Bahia Pulp S/A – Camaçari – BA.

Ainda que de forma parcial, os documentos apresentados ao longo do feito, especialmente quando da feitura do laudo pericial, conseguiram comprovar que a autora prestou serviços nos Municípios de outro Estado durante o período mencionado. Desta forma, os Municípios de Eunápolis e Camaçari são os legitimados ativamente para proceder à fiscalização e conferência do regular recolhimento do ISS e, ainda, constatar a correta aplicação da isenção legalmente conferida. O que significa dizer não competir ao Município de São Paulo proceder à fiscalização e autuação da autora pelo não recolhimento, em São Paulo, do tributo em foco. Do que se conclui pela procedência do pedido. Feitas essas considerações e por tudo o mais que dos autos consta, JULGO PROCEDENTE o pedido inicial, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil para declarar a nulidade das Certidões de Dívida Ativa nº 299225-6/08-0 e 299226-4/08-3, referentes ao não recolhimento do ISSQN do período compreendido entre 2004 a 2008 e condenar a ré no pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios que arbitro em 10% sobre o valor atualizado da causa. Sujeita ao reexame necessário. P.R.I.C. São Paulo, 31 de julho de 2017 MARIA GABRIELLA PAVLÓPOULOS SPAOLONZI Juíza de Direito Documento Assinado Digitalmente

0020762-92.2011.8.26.0053
Magistrado: Maria Gabriella Pavlópoulos Spaolonzi
Comarca: SÃO PAULO
Foro: Foro Central – Fazenda Pública/Acidentes
Vara: 13ª Vara de Fazenda Pública
Data de Disponibilização: 31/07/2017

%d blogueiros gostam disto: